Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III
Buenos Aires, 21 de septiembre de 2021.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la parte actora el
2 de junio de 2021, fundado el 17 de junio de 2021, contra la resolución del 19 de mayo de 2021; y
CONSIDERANDO:
I. Banco Macro SA (en adelante, “Banco” o “Macro”) solicitó el
dictado de una medida autosatisfactiva consistente en
ordenar a Google Argentina SRL (en lo sucesivo, “Google”) que bloquee o desindexe o suprima determinados sitios (anuncios) y cualquier otro semejante que no redireccione o se vincule a su página oficial. Además, requirió que fuera obligada a adoptar las medidas adicionales que impidan la realización de estafas mediante sitios que emplean fraudulentamente su marca “MACRO” o “BANCO MACRO”. Respecto de esto último, concretamente pidió que se ordenase a Google cesar en ciertas contrataciones.
Explicó que se encuentra ante una ola de fraudes cometidos
mediante sitios que utilizan su marca para capturar usuarios y contraseñas, que posteriormente son empleadas para estafar a sus clientes (por ej., vaciándoles las cuentas o haciéndoles contraer obligaciones).
Señaló –con apoyo en un informe elaborado a instancia suya por
la firma BTR Consulting–, que posiblemente delincuentes utilicen Google AdWords –servicio de Google que permite la publicación de links en las primeras posiciones de los resultados de una búsqueda–, para posicionar sitios falsos –con una estética idéntica a la de su sitio oficial– en las primeras apariciones. Las estafas se perpetran cuando los usuarios acceden a esos sitios.
Refirió que efectuó la pertinente denuncia penal registrada bajo
el número 8626/21 ante el Juzgado Criminal y Correccional n° 51. En ella
indicó que distintos clientes habían desconocido préstamos y transferencias verificadas desde sus cuentas y que, realizadas las primeras comprobaciones, se habían detectado 21 operaciones fraudulentas. Dijo que el perjuicio concreto –hasta ese momento– ascendía a ocho millones de pesos y diez mil dólares estadounidenses.
Manifestó haber notificado a Google de todo esto y haberle exigido el bloqueo de los links detectados como fraudulentos, así como de cualquier otro semejante (conf. carta documento del 9/3/21).
Individualizó los links falsos, cuyo bloqueo solicitó y, asimismo, aseveró que podrían existir otros aún no identificados como consecuencia de la utilización de palabras claves diferentes al término “MACRO”.
Fundó su pretensión en los principios de alterun non laedere y de prevención del daño (arts. 19 de la Constitución Nacional y 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación), y en la obligación de seguridad, que supone el deber de proveer lo necesario para cuidar la integridad del otro y de sus bienes (art. 42 de la Constitución Nacional). En esa línea, enfatizó que solamente persigue impedir la propagación de la ola de ilícitos montada a partir de anuncios contratados con Google, y no suprimir contenidos, datos personales o discursos de terceros. Señaló que “hay supuestos en que el peticionario obtiene de entrada la satisfacción de su derecho sin haberse agotado el conocimiento del juez, porque la urgencia es más importante que la certeza; son casos en que corresponde ingresar sobre el fondo, generando una solución semejante a la decisión final…”.
Adujo que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia autoriza medidas de bloqueo en los supuestos en que la naturaleza ilícita – civil o penal– de los contenidos es palmaria, como cuando se involucran datos que faciliten la comisión de delitos (“Belén Rodríguez” publicado en Fallos 337:1174). Aseveró que, en este caso, los avisos pactados con Google son un recaudo necesario para la comisión de crímenes, de modo que se satisface el estándar del precedente aludido.
Finalmente, hizo hincapié en el perjuicio a su reputación y
patrimonio derivado de la situación configurada –facilitada por los anuncios patrocinados por los que Google cobra–, tales como los servicios profesionales que debió contratar para investigar las defraudaciones y las futuras reclamaciones de sus clientes.
II. En la resolución del 19 de mayo de 2021 el juez de la anterior
instancia desestimó la medida.
Para así decidir ponderó, por un lado, que los links puntualmente
denunciados como falsos o delictivos, a la fecha, habían sido bloqueados o desindexados. De otro lado, respecto del bloqueo de cualquier otro sitio semejante a ellos (por no redireccionar a la página oficial del Banco Macro), adujo, con sustento en la doctrina del Alto Tribunal sentada en el precedente “Belén Rodríguez”, que era necesario que el interesado formulase previamente su individualización. En ese sentido, afirmó que un pedido genérico de detección y retiro de enlaces como el propiciado importaría contrariar derechos de raigambre constitucional. Puntualizó también que quien invoca la lesión de derechos a través de medios electrónicos para fundar una restricción cautelar tiene la carga de acreditar dicho extremo “en virtud de la especial protección constitucional que le ha sido otorgada a la actividad de los buscadores…”.
Contra esa decisión apeló Banco Macro.
En el memorial de agravios reprodujo la argumentación
sostenida en el escrito inicial y alegó que en el sistema jurídico argentino no hay ninguna protección especial para el negocio de Google. En ese orden de ideas señaló que la libertad de expresión no le da derecho a causar ni facilitar daños o delitos ni a sustraerse de la obligación de prevenir el daño (art. 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación). Insistió en que en el caso de autos el estándar del antecedente “Belén Rodríguez” se encuentra satisfecho porque los avisos pactados con Google son un medio necesario para la comisión de crímenes, hipótesis ésta en que el bloqueo se estima admisible.
Dijo que avisado Google, pudo desindexar los sitios utilizados para delinquir sobre los cuales se le advirtió, y que lo que se le pide ahora no es que vigile en la red contenidos ajenos, sino que deje de contratar avisos semejantes a los denunciados, pues así facilita la suplantación de identidad del Banco y permite la utilización de su razón social o marca para la concreción de ilícitos. Postuló así la revocación del fallo del a quo.
III. La medida autosatisfactiva o de tutela preventiva, actualmente regulada en los artículos 1710 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, es una solución jurisdiccional que trae consigo, contrariamente a lo que se afirma en el escrito inicial, la necesidad de que medie una fuerte probabilidad, cercana a la certeza, a los fines de ser atendida, ya que admitida, produce la satisfacción definitiva del requerimiento del peticionario. Así pues, deviene en autónoma, al no depender su vigencia y mantenimiento de la interposición o ulterior introducción de una demanda (esta Sala, causas n° 22.835/20 del 29/9/20 y 8.312/20 del 9/3/21; De los Santos, Mabel, “Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas”, Jurisprudencia Argentina, 1997-IV-800).
Para acreditar los hechos fundantes de su pretensión (ver hoja 4, cuarto párrafo, del escrito de inicio), actualmente limitada a que Google disponga el bloqueo de sitios semejantes a los ya desindexados y se inhiba en el futuro de contratar anuncios fraudulentos de esa especie, Banco Macro aportó un informe de la consultora BTR Consulting (Business Digital Solutions) en el que ésta afirmó que “Como parte de las tareas que fueron realizadas desde el banco, y en el contexto de los incidentes que ha sufrido, se realizó la revisión sobre la computadora personal de un cliente damnificado…La situación anterior determinó como hipótesis que los delincuentes posiblemente utilicen Google AdWords…para posicionar sitios falsos en las primeras apariciones del buscador, a partir de ciertas palabras clave (Ej: MACRO)…”. En el informe se asientan los links identificados como sitios falsos –hoy anulados– y se refiere que “dada la naturaleza del funcionamiento de Google AdWords cabe indagar si potencialmente podrían existir otros sitios fraudulentos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos, que se encuentren promocionados por Google AdWords y que no hayan sido identificados a la fecha…” (ver informe adjuntado junto con el escrito de inicio, visible en el sistema informático LEX100).
Además del informe antedicho, el peticionario acompañó la carta
documento que le dirigió a Google con la finalidad de obtener lo mismo que, a la postre, planteó en sede judicial y copia de la denuncia penal formulada el 26 de febrero de 2021.
En ese contexto, las pruebas aportadas son insuficientes para
generar la convicción exigible para la adopción de la decisión que actualmente se pretende del Tribunal, esto es, disponer una medida de bloqueo sin una previa individualización de los links fraudulentos e imponer a la destinataria la prohibición de contratación de anuncios “semejantes” a los que, efectivamente, habrían sido verificados como ilícitos por no direccionar a la página oficial del Banco.
En efecto, la explicación sugerida en el informe de la consultora
BTR, aunque plausible, fue expresada como una hipótesis y se desconoce si resultó convalidada en sede judicial penal. La denuncia del peticionario habría bastado para que los links específicamente individualizados sobre los cuales versó la investigación privada fueran desindexados o anulados por Google (ver memorial, página 6, punto III. 6). Empero, por lo antes dicho, no cabe disponer que Google, sin ningún tipo de requerimiento o advertencia comprobada de parte de quien alega una lesión a su reputación y a su patrimonio –además de la lesión a los intereses de sus propios clientes–, suprima enlaces del resultado de búsqueda obtenido sobre la base de palabras que el interesado tampoco define –a excepción del vocablo “MACRO”– (conf. memorial, página 5, in fine).
Cabe apuntar que, según el recurrente, el bloqueo de sitios
ilícitos no individualizados (“semejantes” a otros que sí lo fueron) satisface el estándar definido en Fallos 337:1174 porque su ilegitimidad es manifiesta al involucrar datos que facilitan la comisión de delitos. Tal afirmación contradice los términos de ese precedente del Alto Tribunal, en donde se estableció que en los supuestos de ilicitudes manifiestas era necesario –a los fines de determinar la responsabilidad del buscador– una comunicación fehaciente del damnificado (ver Considerando 18°).
Se advierte así que el rol activo y oficioso en el bloqueo de enlaces predicado por Banco Macro no encuentra respaldo en la jurisprudencia que invocó para sostener tal posición, al igual que la pretendida prohibición de contratación de anuncios (esto es, la publicación de links en las primeras posiciones de los resultados de la búsqueda respecto de los que no se formuló tacha ni comunicación previa alguna), que se esgrime en un ámbito en el que, como regla, rige la libertad de contratación (arts. 14 de la Constitución Nacional y 958 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Por lo expuesto, SE RESUELVE: desestimar la apelación de Banco Macro contra la resolución del 19 de mayo de 2021.
El doctor Guillermo Alberto Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase. -
Ricardo Gustavo Recondo
Fernando A. Uriarte